[Archives] Centenaire de la conférence des bâtonniers

Monsieur le Président,
Mesdames et Messieurs les Bâtonniers,
Mesdames et Messieurs,

Le moment est venu de clore la cérémonie par laquelle la Conférence des bâtonniers de France et d'Outre-Mer a voulu célébrer son centenaire.

Je suis très heureux et très honoré de prendre part à cet événement, dont le chef de l’État, par sa présence même et par les mots qu’il a prononcés, a souligné l’importance exceptionnelle.

Ce fut, comme vous l’avez voulu Monsieur le Président, une fête « belle » et « simple » – mais non moins éclatante.
Une fête digne de la Conférence et de son action d’un siècle – dont chacun d’entre vous a raison d’être fier.

Transparence et secret : le sujet que vous avez proposé aux orateurs de cet après-midi témoigne de l’ouverture et de la hauteur d’esprit qui sont les vôtres.
Il touche en effet bien au-delà de la profession d’avocat, et au-delà même du fonctionnement de la justice, et à tout un chacun.

Transparence et secret.
En un sens, la tension entre ces termes est inscrite au cœur-même de l’homme – dans l’intimité de son rapport à lui-même et au monde.

En effet, le plus proche est paradoxalement le plus lointain – et nous avons sans cesse à « tirer au clair les monstres qui sont en nous » (Simone Weil).

Quant aux obscurités du monde, le poète nous le dit « avec la voix du jour » :

« Toute couleur, toute vie
Naît d’où le regard s’arrête.
Ce monde n’est que la crête
D’un invisible incendie. » (Jaccottet)

Mais la dialectique de la transparence et du secret se joue également dans l’ordre social et politique.

Historiquement, la tendance est nette :
la transparence gagne.

En grande partie du fait des innovations technologiques en matière de transport et de communication, mais aussi en raison d’innovations institutionnelles, nous vivons aujourd’hui dans une société plus transparente qu’hier, en tous cas, qui se veut plus tranparente.

Telle est la tendance.
Elle n’est pas uniformément bonne, c’est certain – car il convient dans toute société de préserver des zones protégées du déploiement de la transparence.

Transparence et secret, les vertus de l’un sont les limites de l’autre, l’opposition entre ces deux termes est irréductible.
Reste le problème de leur articulation concrète, qui constitue un véritable défi pour le politique.

Dans quels domaines favoriser la transparence ?
Quelles limites lui assigner ?

L’occasion m’est donnée aujourd’hui de tracer ce que je crois devoir être la ligne de partage entre transparence et secret dans les différentes sphères d’une société démocratique et libérale – et dans le fonctionnement de la justice en particulier.

Premier point : la transparence doit être toujours plus au cœur de la démocratie.

Là où est le secret peut se loger l’arbitraire.
La démocratie repose à la fois sur la séparation des pouvoirs et sur leur transparence.

C’est dans cette logique par exemple que les Assemblées peuvent former des commissions d’enquête parlementaires.

Concernant l’activité de l’autorité judiciaire, sa transparence est garantie par les grands principes de notre droit.

Il en va ainsi évidemment du principe de publicité des audiences et du principe du contradictoire. Il en va également du principe de légalité, principe de lisibilité des incriminations et des peines.

Mais plus largement, en matière de justice, un réel effort de transparence doit encore être fait. Car tous les études d’opinion le montrent : les Français reprochent à la justice sa trop grande opacité.

Celle-ci n’est sans doute pas sans lien avec l’obscurité du langage juridique, assez impénétrable pour le non-initié. Je compte travailler avec Henri Plagnol, et faire quelques progrès dans ce domaine.

Sans doute conviendrait-il également de simplifier certaines procédures – ce que je m’emploie à faire sur différents chapitres du droit civil.

Mais c’est d’abord et surtout grâce au travail inlassable de l’avocat que les justiciables acquérront une meilleure compréhension du droit. Favoriser le développement économique de la profession d’avocats, j’ai déjà eu l’occasion de m’exprimer sur ce point, me semble être une nécessité. Ce serait à coup sûr le meilleur moyen de favoriser l’accès au droit.

Pour le bon fonctionnement de l’économie, la transparence doit également être favorisée.

La transparence en effet est une condition nécessaire à la confiance entre acteurs économiques.

C’est par exemple tout le problème de la « gouvernance d’entreprise » que d’organiser la transparence des informations concernant les entreprises, pour favoriser la confiance des actionnaires dans les dirigeants.

Cette relation de confiance est de plus en plus cruciale à mesure que les entreprises recourent aux marchés financiers pour se financer.

Le but de la loi sécurité financière, que nous avons préparé avec le Ministère de l’économie et des finances était précisément celui-ci : favoriser la transparence et restaurer la confiance après certains scandales retentissants.

C’est une double logique de contrôle et d’efficacité, qui requière de mettre aussi la transparence au cœur de la réforme de l’État.

Il existe déjà dans différents domaines des indicateurs permettant d’évaluer la performance de l’État.

Je suis favorable au développement de tels indicateurs et, pour plus de transparence encore, à la création d’organes indépendants chargés de leur collecte et de leur traitement.

Le recours à des évaluations quantitatives permet de responsabiliser les acteurs publics, dont il semble bien légitime qu’ils doivent rendre des comptes aux électeurs et aux contribuables.

Au-delà du contrôle de l’action publique par les citoyens-contribuables, la mise en place de tels indicateurs permet aussi une meilleure allocation des moyens.

En matière de Justice, la démarche ne va pas de soi : car la qualité de la justice n’est pas facilement quantifiable, et les juridictions auxquelles les moyens sont accordés sont indépendantes.

J’ai bien tenu compte de cette double spécificité de la Justice :

• D’une part, dans la loi d’orientation et de programmation pour la Justice, j’ai dès mon arrivée à la Chancellerie pris l’engagement de compléter la liste desindicateurs actuellement disponibles qui m’est apparu insuffisante.
• J’ai par ailleurs commencé à passer avec certaines juridictions des contrats d’objectifs, par lesquelles celles-ci s’engagent sur des performances globales sans que leur indépendance en soit aucunement affectée.

Plus généralement, la transparence doit être favorisée toutes les fois où elle peut éclairer les choix des différents acteurs de la société.

Ainsi, le projet de Charte de l’Environnement, que j’ai présenté récemment en Conseil des Ministres à la demande du Président de la République, prévoit l’introduction dans notre Constitution d’un principe de libre accès des citoyens aux informations relatives à l’environnement.

Il est intéressant d’ailleurs de noter que ce principe est immédiatement suivi d’un article concernant l’éducation et la formation à l’environnement : la transparence de l’information ne se suffit pas toujours à elle-même, elle ne dispense pas de la capacité de traitement de l’information.

Mais permettez-moi maintenant d’évoquer les domaines qui me semblent devoir être protégés de la transparence.

Dans toute société, il convient que certaines interactions soient entourées de secret.
Il en va ainsi de la consultation auprès du médecin ou de l’avocat.

En effet, le bon déroulement d’une consultation médicale ou juridique passe souvent par des confidences. Or, il n’y a pas de confidences sans confiance, pas de confiance sans secret.

Protéger le secret de l’avocat est donc une nécessité.
C’est avec cette conviction que je me suis saisi du problème de la transposition en droit français de la directive européenne concernant le blanchiment.

Cette directive prévoit que les avocats ont vocation, dans certaines hypothèses très délimitées, à établir une déclaration de soupçon.

Nous avons l'obligation impérative de transposer ce texte.

Mais j’ai répété plusieurs fois que je me ferais dans ce cadre le farouche défenseur du secret de l’avocat.
Je crois ne pas avoir failli à mon engagement.

J’ai en effet travaillé à tirer au maximum profit de la souplesse que le texte de la directive blanchiment offrait aux Etats membres de l’Union.
L’affaire n’a pas été aisée, l’arbitrage du Premier Ministre a dû être requis.

La société a besoin du secret professionnel, elle a besoin plus largement que soit respecté le droit à la vie privée, consacré par l’Article 9 du Code Civil, tel qu’il a été modifié par la loi du 17 juillet 1970 – « chacun a droit au respect de sa vie privée ».

Ce droit au respect de la vie privée m’apparaît fondamental.
Lorsqu’il touche à la vie privée, l’excès de transparence peut tenir du viol.

Le droit au respect de la vie privée doit être défendu avec d’autant plus de vigilance que les innovations technologiques fournissent de nouveaux moyens ou de nouvelles occasions de mise en péril du respect de la vie privée.

La loi « informatique et libertés » fut exemplaire à cet égard, qui dès la fin des années 1970 permit la création de la CNIL, véritable « magistrature du secret ».

Cette législation a besoin néanmoins d’être modernisée, notamment parce qu’il nous faut transposer une directive européenne qui a conduit les États membres à se mettre d’accord pour mieux encadrer l’utilisation de fichiers à caractère personnel.
J’espère faire aboutir avant la fin de l’année le projet de loi permettant la transposition de cette directive et donner ainsi à la CNIL davantage de moyens d’intervention.

Le véritable péril, je crois, ce n’est pas de tomber dans le cauchemar orwellien, d’une société totalitaire où tout espace d’intimité a disparu.

C’est peut-être une autre servitude qui nous menace – celle de la tyrannie de l’opinion, qui ayant défini un comportement normal, entend l’imposer à tous. (Tocqueville).

En effet, outre l’État, ce sont essentiellement les médias, force agissante de la transparence, qui peuvent porter atteinte à la vie privée.

Certes, les médias font partie intégrante du dispositif démocratique que je décrivais tout à l’heure. Ils constituent un formidable contre-pouvoir.

C’est pour cette raison que la liberté de la presse est si importante.
La liberté de la presse constitue en quelque sorte un « droit à la transparence ».

Mais le risque, c’est qu’un tel « droit à la transparence » débouche sur une conception naïve de la démocratie : tout voir, tout montrer à tout le monde.

Une telle conception du rôle de l’information ne va pas sans danger.
Car le « droit à la transparence » peut entrer en conflit avec nombre de libertés individuelles.

C’est ce qui se passe aujourd’hui dans le domaine de la Justice, où le droit des citoyens à être tenus informés des procès en cours entre en conflit avec celui qui protège le secret de l’instruction.

Je rappelle, s’il le faut, la double raison d’être du secret de l’instruction, inscrit à l’article 11 du code de procédure pénale :

• d’abord, ne pas entraver le bon déroulement de l’enquête : car pendant l’enquête, le secret sert la vérité ;
• ensuite, ne pas ternir la réputation de l’inculpé qui, tant qu’il n’a pas été condamné, est présumé innocent.

Le droit au secret de l’instruction est donc solidement fondé.

Je crois qu’il n’est pas souhaitable que les débats aient lieu « hors les murs », au mépris de toute procédure.

Ce n’est pas sans raison que l’audience a lieu dans le prétoire, dans un espace séparé.

De fines analyses nous l’ont appris, l’espace judiciaire, comme l’ensemble du rituel judiciaire, a une fonction symbolique : mettre à distance la violence pour la résorber.

Cette construction symbolique n’est-elle pas sapée en partie dans le traitement des affaires par les médias ?
Une difficulté supplémentaire me semble tenir à la nature de la vérité judiciaire, qui est d’ordre procédural.

Au cours du procès, la vérité est patiemment élaborée, dans un temps où le jugement est momentanément suspendu.
À l’issue du procès, on ne peut jamais être totalement certain d’avoir saisi la réalité des faits, toujours complexe.
D’ailleurs, il n’est pas nécessaire qu’il y ait unanimité au sein du collège de juges pour que le principe de l’autorité de la chose jugée s’applique.

Pour la pacification du corps social, l’élaboration organisée de la vérité par la justice me semble préférable à l’effusion et à la spontanéité des sentiments.

La justice est moins dans la transparence totale que dans l’affrontement réglé et public de deux thèses.

Le problème de la conciliation du secret de l’instruction et de la liberté de la presse est à l’évidence un problème complexe.
L’équilibre actuel n’est pas satisfaisant.

Il n’est pas dans mes intentions de recourir de manière précipitée à des mesures correctrices.

Je commencerai la semaine prochaine une série de rencontres avec tous les acteurs concernés par ce sujet : journalistes, patrons de presse, avocats, magistrats et policiers.

Je leur soumettrai des pistes de réflexion visant à créer les conditions de leur autorégulation.

Il s’agirait par exemple :

• de concevoir un corpus de règles partagé par tous ceux qui interviennent dans le processus juridique et judiciaire, du magistrat au journaliste, du policier à l’avocat ;
• de diffuser ce corpus et de le faire assimiler en mettant en place des dispositifs de formation ;

Il s’agirait par ailleurs de concevoir des règles éthiques plus spécifiques pour chaque catégorie d’intervenants – pour les magistrats, c’est la mission que j’ai confiée au président Cabannes.

Ce n’est qu’à ce prix qu’on évitera de mettre des verrous législatifs et réglementaires, que l’opinion pourrait appeler de ses vœux si rien n’était fait.

Le type-idéal de la société dont j’ai tracé les contours, c’est celui d’une société démocratique et libérale.

Grossièrement, la transparence du pouvoir, de l’État et de l’administration doit y être la règle. La transparence doit également prévaloir dans la sphère économique, où elle permet le bon fonctionnement des marchés. Quant à la vie privée, le principe au contraire doit être de la protéger des assauts de la transparence.

En tant que garde des Sceaux, j’ai le souci permanent d’être dans le gouvernement le garant des libertés.

Mais la difficulté, vous l’avez compris, c’est qu’en tant que tel je suis à la fois le garant de la liberté d’expression et du droit à la vie privée – de la transparence et du secret.

Mais vous les avocats, vous êtes pris au cœur de cette tension, vous qui recueillez le secret et vous exprimez publiquement dans les affaires.

Il en va de même de tous les Bâtonniers, qui doivent veiller à la fois au respect du secret professionnel et à la liberté d’expression des avocats.

Je veux saluer pour finir tous les avocats et tous les Bâtonniers qui, savent admirablement surmonter cette tension dans leur travail de chaque jour au service de la justice et de la démocratie.

Je souhaite une longue vie à la Conférence des Bâtonniers !

Je vous remercie.