Enlèvement parental : les conventions applicables

Le règlement n° 2201/2003 du Conseil, relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et de responsabilité parentale, appelé aussi règlement “Bruxelles II bis”, est entré en application le 1er mars 2005 et continue à s’appliquer à toutes les instances introduites avant le 1er août 2022.

Le règlement n°2019/1111 du Conseil du 25 juin 2019, relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale, ainsi qu’à l’enlèvement international d’enfants (refonte), est entré en application le 1er août 2022, pour toutes les instances introduites à compter de cette date.

Le présent document n’a pas vocation à constituer une analyse exhaustive de ces règlements, mais à souligner quelques principes directeurs, notamment en ce qui concerne la responsabilité parentale, les déplacements illicites d’enfants et les droits de visite et d’hébergement transfrontaliers.

Ces règlements s’appliquent à tous les États membres de l’Union européenne, à l’exception du Danemark. Le règlement "Bruxelles II bis" s’applique aux instances qui concernent le Royaume-Uni jusqu’au 31 décembre 2020 inclus (article 67 de l’accord 2019/C 384 I/01 sur le retrait du Royaume-Uni de l’UE et de la CEEA).

Ils concernent les domaines suivants :

• le divorce, la séparation de corps et l’annulation du mariage des époux,
• l’attribution, l’exercice, la délégation, le retrait total ou partiel de la responsabilité parentale, soit :

- le droit de garde et le droit de visite et d’hébergement,

- la tutelle, la curatelle et l’administration légale sous contrôle judiciaire,

- la désignation et les fonctions de toute personne ou organisme chargé de s’occuper de la personne ou des biens de l’enfant, de le représenter ou de l’assister,

- les mesures de protection de la personne ou des biens de l’enfant.

Ces règlements ne posent pas de règle de détermination de la loi applicable. Aussi convient-il de continuer de se référer au droit international privé de chaque État membre et aux conventions internationales en vigueur.

S’agissant de la compétence des juridictions, les principes retenus par les règlements sont les suivants :

• en matière de divorce, de séparation de corps et d’annulation du mariage des époux, le critère de compétence est celui de la résidence habituelle (article 3), ou celui de la nationalité si elle est commune aux deux parties.
• en matière de responsabilité parentale, est compétente la juridiction de l’État membre dans lequel l’enfant réside habituellement lorsque la juridiction est saisie. Cette juridiction reste compétente pendant trois mois après le déménagement légal de l’enfant vers un autre État membre.

• en cas de déplacement ou de non-retour illicite d’un enfant, la juridiction de l’État de sa résidence habituelle reste compétente, sauf dans les deux hypothèses suivantes :

  - l’enfant a acquis une résidence habituelle dans un autre État membre, et toute personne ou institution ayant le droit de garde sur l’enfant a acquiescé au déplacement ou au non-retour,

  - l’enfant a acquis une résidence habituelle dans un autre État membre, y a résidé pendant au moins une année alors que le titulaire du droit de garde a eu ou aurait dû avoir connaissance du lieu où il se trouvait sans demander de retour, et il s’est intégré dans son nouvel environnement (les conditions de cette 2e hypothèse sont détaillées à l’article 9 b) du règlement “Bruxelles II ter”).

Le règlement “Bruxelles II ter” prévoit également une possibilité encadrée pour les parents de choisir la juridiction compétente en matière de responsabilité parentale (article 10).

Les articles 12 et 13 du règlement “Bruxelles II ter” prévoient des règles de prorogation et d’extension de compétence.

Une fois la juridiction saisie (définition de la date de la saisine à l’article 17 du règlement “Bruxelles II ter”), le juge doit vérifier d’office sa compétence au vu du règlement et se déclarer, le cas échéant, d’office incompétent.

Il doit également, lorsque le défendeur a sa résidence habituelle dans un autre État, surseoir à statuer tant qu’il n’est pas justifié que ce dernier n’a pas reçu l’acte introductif d’instance.

Enfin, l’article 20 du règlement “Bruxelles II ter” prévoit des règles de litispendance et actions dépendantes, et l’article 15 précise qu’en cas d’urgence, des mesures provisoires et conservatoires peuvent être prises par une juridiction incompétente selon les termes du règlement.

Le principe est celui de la reconnaissance, dans tout État membre, des décisions rendues dans un autre État membre, sans qu’il soit nécessaire de recourir à aucune procédure, dès lors qu’elles sont accompagnées d’un certificat (article 30 du règlement “Bruxelles II ter”) délivré par l’autorité de l’État dont elles émanent.

Les articles 38 et 39 du règlement “Bruxelles II ter” listent les motifs de non-reconnaissance des décisions de divorce, de séparation de corps ou d’annulation du mariage, ainsi qu’en matière de responsabilité parentale.

Les décisions rendues dans un État membre sur le fondement du règlement “Bruxelles II bis” sur l’exercice de la responsabilité parentale à l’égard d’un enfant, qui y sont exécutoires et ont été signifiées ou notifiées, sont mises à exécution dans un autre État membre après y avoir été déclarés exécutoires sur requête de toute partie intéressée (article 28 et suivants du règlement “Bruxelles II bis”).

Les décisions rendues dans un État membre sur le fondement du règlement “Bruxelles II ter” sur l’exercice de la responsabilité parentale à l’égard d’un enfant, qui y sont exécutoires et ont été signifiées ou notifiées, sont mises à exécution dans un autre État membre sans qu’il soit nécessaire de faire constater leur force exécutoire dans l’État d’exécution. Il suffit qu’elles soient accompagnées du certificat de l’article 36.

S’agissant des décisions statuant sur le droit de visite, et afin de faciliter l’exercice des droits de visite transfrontaliers, les règlements prévoient que toute décision exécutoire dans un État membre se voit reconnue et jouit de la force exécutoire dans un autre État membre, dès lors qu’elle est accompagnée du certificat délivré par l’Etat membre d’origine (il n’est donc pas nécessaire que ces décisions fassent l’objet d’une procédure simplifiée en déclaration de la force exécutoire).

Dans ce domaine, le règlement complète et s’articule avec la convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants.

Aussi le parent, dont l’enfant a été déplacé en violation de ses droits parentaux vers un autre État membre, peut solliciter son retour au lieu de sa résidence habituelle.

En effet, dans cette hypothèse, la juridiction de son État de résidence habituelle, comme indiqué précédemment, reste compétente (article 9 du règlement “Bruxelles II ter”).

Le juge de l’État membre dans lequel se trouve l’enfant, saisi d’une demande de retour du mineur au lieu de sa résidence habituelle, doit alors, selon les règles fixées par l’article 27 du règlement “Bruxelles II ter”, déterminer si le déplacement ou la rétention est illicite ou non.

En cas de réponse positive, la juridiction doit ordonner son retour immédiat dans l’État de résidence habituelle.

Le règlement pose notamment le principe, sous certaines conditions, de l’audition de l’enfant. Il prévoit également que les juridictions saisies traitent ces affaires en urgence, et ne peuvent refuser ce retour au motif qu’il exposerait l’enfant à un danger psychologique ou physique grave (voir article 13 de la convention de La Haye), s’il est établi que les autorités de la résidence habituelle ont pris les dispositions adéquates pour assurer, dès son retour, sa protection. De même, ce retour ne peut être refusé sans que le parent demandeur n’ait eu la possibilité d’être entendu.

Si le juge de l’État membre de refuge refuse le retour en raison d’un risque grave dans le pays de résidence habituelle ou en raison de l’opposition de l’enfant, le juge de la résidence habituelle peut être saisi par les parties pour rendre une décision sur les modalités d’exercice de la responsabilité parentale (dont la résidence de l’enfant, l’organisation du droit de visite).

Cette décision “finale”, si elle fixe la résidence de l’enfant dans l’État de résidence habituelle (et induit de fait un retour de l’enfant), s’imposera à celle rendue dans l’Etat de refuge.

De plus, comme pour celles statuant sur le droit de visite, cette décision s’appliquera dans l’État de refuge sans exequatur, dès lors qu’elle est accompagnée du certificat (article 39 du règlement “Bruxelles II bis” et l’article 36 du règlement “Bruxelles II ter”), nonobstant la décision de non-retour rendue précédemment.

Le règlement “Bruxelles II ter” consacre un chapitre entier à l’enlèvement international d’enfants (chapitre III, articles 22 à 29). Il renforce le principe de l’audition de l’enfant capable de discernement, et pose un délai de principe de six semaines par instance pour prendre une décision dans les procédures de retour (article 24), ainsi qu’un délai identique de six semaines pour procéder à l’exécution d’une décision de retour (article 28). Passé ce délai, l’État requérant peut solliciter des explications de l’État requis sur les raisons de ce retard.

Le règlement “Bruxelles II ter” encourage également le recours à la médiation à tous les stades de la procédure (article 25).

La convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants, entrée en vigueur en France le 1er décembre 1983, institue une coopération des autorités centrales de chaque État signataire pour assurer le retour de l’enfant illicitement déplacé au lieu de sa résidence habituelle. L’application de cette convention cesse lorsque l’enfant parvient à l’âge de 16 ans.

Cet instrument, qui prévoit une procédure simple et rapide, part du postulat que tout déplacement d'un mineur hors du pays de sa résidence habituelle sans l'accord d’un des détenteurs de la garde (en France, de l’exercice de l’autorité parentale) porte gravement atteinte aux intérêts de l'enfant et constitue une voie de fait à laquelle il faut mettre fin dans les plus brefs délais, sans examen au fond du litige latent existant entre les protagonistes.

Dans ces conditions, dès lors qu'un "déplacement illicite" est constaté, le "retour immédiat" de l'enfant à sa résidence habituelle doit être ordonné, le but de la convention de La Haye étant de revenir, aussi rapidement que possible, au statu quo existant avant ce déplacement.

De la même façon, le retour d’un enfant peut être sollicité en cas de rétention illicite, c’est à dire lorsque à l’issue d’un droit de visite exercé dans un pays autre que celui dans lequel le mineur réside habituellement, il n’est pas restitué au parent avec lequel il vit à l’ordinaire.

L’article 3 de la convention précise :

“Le déplacement ou le non-retour d’un enfant est considéré comme illicite :

a) lorsqu’il a lieu en violation d’un droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l’État dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour ; et

b) que ce droit était exercé de façon effective, seul ou conjointement, au moment du déplacement ou du non-retour, ou l’eût été si de tels événements n’étaient pas survenus.

Le droit de garde visé en a) peut notamment résulter d’une attribution de plein droit, d’une décision judiciaire ou administrative, ou d’un accord en vigueur selon le droit de cet État.”

L’action en retour doit être dissociée de l'attribution du droit de garde que le juge de la résidence habituelle est seul à même d'apprécier.

Il doit à cet égard être signalé que dans l’hypothèse où aucune décision judiciaire n’est intervenue en France, le parent victime du déplacement illicite de son enfant en direction d’un pays étranger pourra solliciter le retour de son enfant en France, s’il est titulaire de l’exercice conjoint (et à plus forte raison, de l’exercice exclusif) de l’autorité parentale.

La rapidité est une condition essentielle pour une bonne application de la convention. Plus le temps passe et plus l’enfant déplacé s’intègre dans son nouveau milieu. Un retour ordonné tardivement risque de provoquer un nouveau traumatisme.

C’est pourquoi la convention prévoit que lorsque la juridiction de l’État contractant où l’enfant a été déplacé ou retenu est saisie plus d’un an après le déplacement, elle peut refuser le retour si l’enfant est intégré à son nouveau milieu.

L’article 13 de la convention prévoit des exceptions au retour :

• en cas de non-exercice effectif du droit de garde à l’époque du déplacement par la personne qui demande le retour de l’enfant, ou si elle a acquiescé postérieurement à ce non-retour,
• lorsqu’il existe un risque grave que le retour de l’enfant ne l’expose à un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable
• lorsque l’enfant a atteint un âge et une maturité ou il se révèle approprié de tenir compte de son opposition à son retour.

Le recours aux exceptions définies de manière exhaustive doit être aussi limité que possible, sauf à priver la convention de sens.

Le texte de la convention de La Haye du 25 octobre 1980 prévoit également un mécanisme original, afin de prévenir toute tentative du parent auteur du déplacement en vue d’obtenir dans le pays dans lequel il retient l’enfant un jugement entérinant cette voie de fait avant que la décision sur le retour n’intervienne.

L’article 16 de la convention permet en effet de bloquer une instance judiciaire introduite sur le fond du droit de garde dans l’État contractant où l’enfant a été déplacé ou retenu, jusqu’à ce qu’il soit établi que les conditions posées par la convention pour un retour ne sont pas réunies, ou si aucune demande d’application de la convention n’a été présentée dans un délai raisonnable.

Cette disposition est complétée par l’article 17, qui peut permettre de surmonter la difficulté que représenterait l’existence d’une décision sur la garde obtenue, notamment en fraude, dans le pays vers lequel a eu lieu le déplacement avant l’introduction d’une demande de retour en application de la convention de La Haye.

Selon cet article, le prononcé d’une décision relative à la garde dans le pays vers lequel l’enfant a été déplacé, ou la possibilité d’y voir reconnue une telle décision, ne saurait en soi justifier le refus de renvoyer l’enfant en application de la convention de La Haye. Cependant, les autorités de l’État vers lequel a eu lieu le déplacement pourront alors prendre en considération les motifs de cette décision qui rentreraient dans le domaine de ladite convention.

L’analyse de ces différentes dispositions de la convention de La Haye fait apparaître que la philosophie même de cet accord repose sur la rapidité de réaction face à un déplacement illicite de mineurs, et la nécessité d’intervenir en urgence afin de ne pas voir se figer une telle situation.

Enfin, l’article 21 de la convention de La Haye permet également de solliciter que soit organisé un droit de visite et d’hébergement sur un enfant qui ne réside pas dans le même pays que le parent demandeur, ou que l’exercice du droit de visite qui a été reconnu à ce dernier soit judiciairement protégé.

Des autorités centrales spécialisées sont chargées de mettre en œuvre les obligations souscrites par les États afin de : 

• rechercher l'enfant, 
• éviter par des mesures provisoires que les intérêts de celui-ci soient lésés, 
• assurer la reconnaissance et l'exécution des décisions de garde ou de droit de visite ainsi que la remise et le rapatriement du mineur.

Dans la plupart des cas, il est néanmoins possible pour un requérant de saisir directement la juridiction étrangère en application des dispositions de la convention.

La convention de Luxembourg, qui s'applique aux enfants de moins de 16 ans, peut être invoquée dès lors qu'une décision judiciaire ou administrative sur la garde ou le droit de visite a été rendue dans un État contractant. Cette décision peut être provisoire ou définitive mais doit nécessairement être exécutoire.

Dans les cas de déplacement internationaux d'enfants, il est vivement recommandé de présenter la demande d'application de la convention dans les meilleurs délais possibles.

Aucune révision au fond de la décision rendue dans l'État de résidence de l'enfant n'est théoriquement possible. Seules des questions de procédure peuvent être examinées dans des cas très précis.

Dans l'hypothèse où l'action précitée est introduite dans un délai supérieur à six mois, ou si l'État requis a émis les réserves prévues à l'article 17 (limitation des conditions d'application de la convention), la juridiction saisie de cette demande peut refuser de prononcer l'exequatur de la décision (c'est à dire de lui donner force exécutoire) pour des motifs plus nombreux liés entre autres à l'intégration du mineur dans son nouveau milieu ou à l'incompatibilité de décisions.

La gratuité est l'un des avantages non négligeables de cette convention. À l'exception des frais de rapatriement, chaque État s'engage à n'exiger du demandeur aucun paiement pour toute mesure prise pour le compte de celui-ci par l'autorité centrale, y compris les frais et dépens du procès et, lorsque c'est le cas, les frais entraînés par la participation d'un avocat (voir l'article 5.3 de la convention).

En pratique, il apparaît que l’efficacité de la convention de Luxembourg est limitée en raison des délais importants et des difficultés liées aux réserves de l’article 17.

Pour connaître l'état actualisé des réserves, consulter le site du Conseil de l'Europe.